Escritura pública
¿QUÉ ACTOS SE ELEVAN A ESCRITURA PÚBLICA?
 
 
Ante las notarías deben otorgarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición y gravamen de bienes inmuebles y en general todos aquellos para los cuales la ley exige esta solemnidad. Se precisan a continuación algunos de los más usuales en el tráfico jurídico.
  
ACTOS Y CONTRATOS CIVILES
 
Compraventa
Por la compraventa una persona se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla, celebrando el contrato mediante escritura pública si el objeto de la obligación de dar, es un inmueble.
Para ello debe presentarse en la notaria el paz y salvo predial o el formulario de pago del autoavalúo y la constancia de haber cancelado el impuesto de valorización. Cancele el impuesto de registro y anotación y tramite posteriormente su inscripción ante la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
¢ El precio de la compraventa será el pactado por las partes. Si es inferior al avalúo catastral, los derechos notariales y regístrales y los impuestos se liquidarán y cobrarán con base en éste.
Cuidado con el negocio que celebre
¢ Si el inmueble materia de la compraventa se encuentra embargado o está decomisado u ocupado por su vinculación con los delitos de narcotráfico y conexos o con el delito de enriquecimiento ilícito, el bien se encuentra fuera del comercio y , en consecuencia, existe objeto ilícito en la enajenación que se pretenda efectuar, excepto cuando medie autorización legal o consentimiento del acreedor tratándose de bienes embargados.
¢ Usted no puede celebrar con su cónyuge contratos de venta de muebles ni de inmuebles, hasta tanto no haya obtenido el divorcio del matrimonio civil y del católico. Es decir, que aun separados de cuerpos con sociedad conyugal liquidada, no se encuentran libres para contratar. Los negocios que efectúen serán nulos.
¢ Igualmente será nulo el contrato de compraventa que celebre con su hijo de familia sometido a la patria potestad (es decir aquellos hijos menores de edad), salvo si se trata de negocio con dinero obtenido de su peculio profesional, es decir del trabajo de éste.
No es posible modificar un contrato de compraventa en sus elementos esenciales (comparecientes, objeto y precio) por medio de una escritura de aclaración, en este caso deberá cancelarse la respectiva escritura pública por todas !as partes que intervinieron y proceder luego a otorgar otra escritura pública.
Donación
Es un contrato por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona que lo acepta. También requiere escritura pública si lo que se dona es un inmueble y debe adjuntar paz y salvo predial o el formulario de pago del autoavalúo y la constancia de haber cancelado el impuesto de valorización.
Previamente debe insinuarse toda la donación ante notario o juez, si el valor de lo donado es superior a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La insinuación ante notarlo es una solicitud conjunta formulada por el donante y el donatario en una notaría del lugar, donde el donante tenga el asiento principal de sus negocios. Se deberá anexar el avalúo comercial del bien inmueble que se dona elaborado por un perito autorizado o una lonja de propiedad raíz y certificado de tradición del inmueble (Certificado de libertad). Adicionalmente, deberá aportarse prueba de que el donante conserva lo suficiente para su congrua subsistencia, es decir lo necesario para subsistir modestamente de un modo que corresponda a su posición social. La insinuación puede ser elaborada en la misma escritura de donación.
Recuerde que si se dona a una entidad pública no se requiere insinuación.
También que las donaciones entre cónyuges son nulas, sean revocables o irrevocables.
Hipoteca
Es un derecho de prenda que se constituye sobre un inmueble a favor de un acreedor como garantía de una deuda (el préstamo o mutuo es el contrato principal), conservando el deudor el dominio sobre el bien. Se celebra por escritura pública y requiere paz y salvo predial o formulario de pago del autoavalúo y la constancia de haber cancelado el impuesto de valorización.
¢ Puede hipotecar quien tiene pleno dominio. Se puede hipotecar para garantizar deudas propias o ajenas.
¢ También puede hipotecar quien tiene sólo un derecho de cuota, o sea que está en comunidad con otras personas propietarias del bien.
¢ El bien hipotecado siempre es susceptible de compraventa, pues la garantía permite perseguir el bien en cabeza de quien esté radicada la propiedad.
La hipoteca puede ser determinada e indeterminada. En la primera se indica el valor por el cual se constituye la garantía; si usted necesita más dinero tendrá que hacer una nueva escritura de ampliación de hipoteca (sin paz y salvo predial o autoavalúo).
En la indeterminada o abierta, de manera expresa no se contempla su valor; cuando usted requiera más dinero no necesita hacer escritura de ampliación de hipoteca, porque al constituirse se expresó que la garantía respaldaría obligaciones presentes y futuras.
La cesión de crédito hipotecario no requiere escritura pública, se realiza por no(a suscrita por el cedente (acreedor hipotecario) en la primera copia de la escritura pública que presta mérito ejecutivo, expresando su intención de ceder y la identificación del cesionario.
Cancelación del crédito hipotecario
Mediante una nueva escritura publica, el acreedor hipotecario o sus herederos reconocidos, manifiestan el pago total de la deuda y cancelan el gravamen, usualmente por solicitud del deudor quien es el interesado en sanear su inmueble.
Esa firma por medio de la cual se cede el crédito debe autenticarse ante notario.
Comunidad
Si usted es propietario en común y proindiviso de un inmueble, pueden los copropietarios de común acuerdo realizar la partición material por escritura pública, sin tener que acudir al juez.
Si usted vende cuerpo cierto teniendo derecho de cuota, la tradición no es perfecta pues carece de dominio sobre parte determinada del inmueble. En la comunidad todos son dueños de todo pero ninguno de una parte en especial y, por tanto, la venta será calificada como falsa tradición. No se requiere paz y salvo predial o formulario de pago de autoavalúo para la escritura de partición material.
Venta de derechos herenciales
Si la cesión de los derechos herenciales se realiza a título de vena, requiere escritura pública, pero no paz y salvo predial o formulario de pago de autoavalúo.
Usted debe tener en cuenta que en calidad de cesionario puede solicitar la liquidación de la herencia. Si existe acuerdo con los demás herederos y el cónyuge sobreviviente, podrán hacerlo por trámite notarial.
No puede vender su derecho como cuerpo cierto, esto es como si fuera propietario exclusivo del bien pues solo tiene un derecho que se definirá en la partición y adjudicación efectuada en la sucesión respectiva.
Usufructo
Usted puede vender un inmueble conservando su goce, es decir, reservándose el uso a favor suyo o de un tercero por tiempo determinado o por toda la vida. El que adquiere tendrá la propiedad sin goce (nuda propiedad) y su derecho se completará cuando se venza el usufructo, ya por muerte del usufructuario o por cumplimiento del plazo.
Coexisten dos derechos independientes en cabeza de personas distintas, el nudo propietario y el usufructuario. Requiere del otorgamiento de escritura pública.
El derecho de usufructo se puede hipotecar, puede ser embargado y adjudicado por remate siempre respetando el derecho del nudo propietario.
Propiedad horizontal
Es una forma cíe propiedad en la que se tiene derecho sobre la unidad privada o apartamento independiente y sobre un porcentaje de las zonas comunes que hacen posible la existencia, seguridad, y conservación del edificio.
El reglamento de propiedad horizontal correspondiente debe ser elevado a. escritura pública que contendrá además de las declaraciones de copropiedad, los planos y la licencia de construcción, el título que acredite como propietario del inmueble a quien lo constituye, y el paz y salvo predial o formulario de pago del autoavaluo, del bien sometido a este régimen.
Están vigentes dos sistemas legales. En uno, los copropietarios son dueños de las zonas comunes en un porcentaje de participación y se administra por un reglamento de copropiedad. En el otro, la propiedad de las zonas comunes se radica en cabeza de la persona jurídica que se constituye para su administración y manejo (el dueño de la unidad tiene un porcentaje de participación en dicha persona jurídica) y se maneja por un reglamento de administración.
En caso de venta o hipoteca de una unidad sometida a propiedad horizontal puede identificarse aquella con el sistema de linderos descriptivo (se vierten las especificaciones literalmente) o con el sistema gráfico (sólo se hace referencia al plano). Éste último, siempre que al momento de la elaboración del reglamento, dicho plano haya sido acompañado de la descripción detallada de los linderos y así conste claramente en la escritura de constitución.
Las escrituras de venta de unidades sometidas a propiedad horizontal se elaborarán en la notaría en la que se autorizó e¡ respectivo reglamento, o podría protocolizarse copia de éste, en otra para tramitar dichos negocios.
Patrimonio de familia
Es una limitación del dominio por la cual se constituye con un inmueble un patrimonio especial que no puede ser hipotecado ni embargado, conforme a las reglas ordinarias.
Para su constitución se requiere autorización judicial con excepción de las viviendas de interés social en las cuales por ley, los compradores deben constituir patrimonio familiar, a favor de los hijos menores de edad y del cónyuge o compañero. Para su cancelación se requiere el consentimiento del cónyuge y de los hijos menores representados por un curador que se les designa para el efecto. Si los hijos han llegado a la mayoría de edad no se requiere su aprobación, tan sólo demostrar su edad con el registro civil.
Algo muy importante en este tema es que las viviendas de interés social pueden hipotecarse para créditos de financiación, construcción y mejora de la vivienda, aunque estén sometidas a patrimonio familiar. Esto se puede hacer simultáneamente con el contrato de compraventa o con posterioridad.
También se pueden ampliar las hipotecas, en cualquier momento siempre que los créditos tengan la destinación señalada.
El inmueble constituido como patrimonio familiar puede soportar hipoteca de segundo grado, siempre con la misma destinación y con aprobación de la entidad crediticia que tiene la primera hipoteca.
No obstante, las viviendas serán embargables por las entidades crediticias que confirieron los créditos anotados.
Afectación a vivienda familiar
Por ministerio de la ley 258 de 1996, todos los Inmuebles destinados a vivienda familiar deben estar afectados, al régimen previsto por dicha norma en aras de proteger el patrimonio social y familiar cualquiera que sea su origen.
A partir del 18 de enero de 1996, si usted adquiere solo o con su cónyuge un inmueble destinado para habitación, es casado con sociedad conyugal vigente o tiene unión marital de hecho por más de dos años, y no posee un inmueble ya afectado a vivienda familiar, por ley el que adquiera queda sometido a tal régimen. El notarlo dejará la respectiva constancia en la escritura pública.
También puede afectar un inmueble adquirido con anterioridad a la vigencia de la ley 258 de 1996, por escritura pública otorgada con su cónyuge o compañero permanente.
¢ Si ya tiene un inmueble afectado a vivienda familiar, los demás que adquiera no se someterán a este régimen, la afectación no puede recaer sobre un derecho de cuota, debe tenerse el dominio sobre la totalidad del inmueble.
¢ Si afirma situaciones inciertas en relación con su estado civil y la afectación de otro inmueble para desconocer la ley, el contrato que celebre está viciado de nulidad.
¢ Solamente puede ser embargado el bien materia de afectación por el acreedor con hipoteca constituida legalmente con anterioridad a ésta y por las entidades crediticias que hayan concedido crédito para financiar, construir y mejorar el inmueble.
¢ La ley permite que si usted y su cónyuge no quieren someter el inmueble a ese régimen así lo manifiesten, Y si quieren desafectar alguno ya sometido, pueden por escritura pública o autorización judicial, hacerlo.
¢ Si uno de los cónyuges o compañeros muere, la afectación se extingue, pero usted debe cancelarla mediante una escritura pública en la que acredite el fallecimiento de aquel. Esta escritura deberá inscribirse en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
¢ El notario tiene el deber de indagar a los otorgantes sobre todos los aspectos relacionados con su estado civil y la situación del inmueble respecto del cual se afectará a vivienda familiar.
Capitalizaciones matrimoniales
Por escritura pública pueden los futuros contrayentes convenir mutuamente el régimen patrimonial al cual se someterán los bienes de propiedad de cada uno, independientemente de que alguno no tenga bienes.
Pueden advertir que unos o todos los bienes que poseen no formaran parte de la sociedad conyugal que se formará con el matrimonio, o pueden hacerse donaciones mutuas sin más requisitos. No requiere paz y salvo predial o formulario de pago de autoavalúo.
No se puede capitular solo; se requiere la comparecencia de los futuros contrayentes.
Liquidación de la sociedad conyugal
Mediante escritura pública y por mutuo consentimiento de los cónyuges se puede liquidar la sociedad conyugal, previa su disolución por mutuo acuerdo
expresado en la misma escritura pública o por una decisión judicial proferida con anterioridad. También puede liquidarse por acta de conciliación ante el defensor de familia, la cual será suficiente para radicar el dominio de los bienes inmuebles en cabeza de alguno de los cónyuges, sin necesidad de escritura pública.
No se requiere paz y salvo predial o formulario de pago de autoavalúo.
Las sentencias de nulidad del matrimonio católico, así como las de divorcio del matrimonio civil y católico tan sólo disuelven la sociedad conyugal. Su liquidación es posterior y puede hacerse mediante escritura pública cuando hay acuerdo mutuo.
Por escritura pública de liquidación de La sociedad conyugal, no puede adjudicarse bienes a los menores de edad.
Liquidación de la sociedad patrimonial de hecho
La sociedad patrimonial de hecho, es decir, la que se forma entre compañeros permanentes que lleven conviviendo más de dos años, sólo puede liquidarse una vez que se haya declarado judicialmente su existencia.
Si existe mutuo acuerdo, este trámite se llevará a cabo mediante escritura pública.
Testamentos
Usted puede expresar su voluntad para disponer de sus bienes con efecto después de su muerte, mediante testamente abierto otorgado por escritura pública junto con tres testigos. También puede expresar su voluntad mediante testamento cerrado contenido en sobre cerrado con las seguridades que quiera imponerte, el cual se depositará para custodia del notario ante cinco testigos, en diligencia de la cual se dejará constancia en una escritura pública.
No se requiere de paz y salvo predial o autoavalúo para otorgar testamentos.
Englobe, desenglobe y actualización de linderos de inmuebles
Puede englobar en un solo predio uno o más inmuebles de su propiedad siempre y cuando sean colindantes. Identifique por sus linderos, cédula catastral, nomenclatura o denominación y datos de registro tales inmuebles y señale los linderos del globo de terreno que se va a constituir.
Únicamente pueden efectuar englobes las personas que figuren como propietarios de los inmuebles.
Para desenglobar debe alinderar en forma especial, tanto los predios que segrega como el restante.
No puede desenglobar teniendo derecho de cuota en común y proindiviso, pues su derecho no está determinado hasta que se realice la partición material del bien.
Las zonas comunes de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal no pueden desenglobarse.
Puede actualizar linderos sin modificar la cabida o área del predio.
ACTOS Y CONTRATOS COMERCIALES
Constitución de Sociedades
De acuerdo con la ley 222 de 1995, las sociedades civiles y comerciales deben constituirse por escritura pública.
Cualquier reforma estatutaria (por cambio de razón social u objeto social, aumento de capital, cesión del interés social, etc.), debe ser elevada a escritura pública anexando copia auténtica del acta de la ¡unta de socios donde se apruebe la reforma y certificado expedido por la Cámara de Comercio que acredite la existencia y representación de la sociedad.
La escritura pública de cesión del interés social debe ser firmada además del representante legal por el cédeme y el cesionario.
Actualmente, los incapaces en general (dementes, menores de edad, disipadores, etc.) pueden ser socios de las sociedades, con excepción de las colectivas o las en comandita como gestores. Estarán representados por sus padres en ejercicio de la patria potestad o por los tutores y curadores que tengan asignados.
La transformación y fusión de las sociedades, requiere además de los requisitos señalados para las reformas estatutarias, insertar balances generales para determinar su estado contable.
La disolución de las sociedades debe elevarse a escritura pública. La liquidación, puede hacerse por acta registrada en la Cámara de Comercio que se protocolizara posteriormente.
Escisión
Mediante esta figura jurídica se puede dividir el patrimonio de una sociedad en varias partes, cada una de las cuales puede formar una nueva sociedad o trasladarse a una existente, con observancia de los requisitos previstos por la ley. SÍ es escisión total, la sociedad escindida se disuelve y sin liquidarse segrega su patrimonio. Si es escisión pardal, no se disuelve, traslada en bloque una o varias partes de su patrimonio.
Después de agotado el tramite de publicidad e intervención de los acreedores, la escisión se aprueba mediante acta que debe elevarse a escritura pública, otorgada por los representantes legales de las sociedades existentes. La escritura contendrá las reformas de los estatutos que se introducen a una existente o los de la nueva sociedad, protocolizando el certificado de cámara de comercio, los estados financieros y los permisos cuando son sociedades controladas.
Empresa unipersonal
Basta la voluntad de un constituyente para que la empresa unipersonal nazca a la vida jurídica.
La empresa unipersonal no requiere escritura pública salvo que se aporten bienes inmuebles o el constituyente quiera darle esa formalidad, para mayor seguridad y certeza. Se forma una nueva persona Jurídica independiente del patrimonio personal del constituyente, la cual en cuanto al riesgo se asimila a una sociedad de responsabilidad limitada.
Las reformas estatutarias no requieren escritura pública.
Si por reducción de socios una sociedad se va a disolver, puede convertirse en empresa unipersonal y en tal caso el acuerdo debe elevarse a escritura pública. Del mismo modo, si una empresa unipersonal se transforma en una sociedad comercial, debe constituirse por escritura pública.
Sociedad anónima por suscripción sucesiva de acciones
Se constituye por escritura pública pero no en un acto único sino agotando previamente dos etapas; la de la elaboración de un programa fundacional que se inscribe en la Cámara de Comercio para conocimiento público y la de la emisión y suscripción de acciones por intermedio de una entidad financiera hasta alcanzar el capital suscrito.
Fiducia mercantil
Por este contrato una persona llamada fideicomitente transfiere a otra llamada fiduciario (que recibe una remuneración por su gestión) uno o varios bienes para que los administre o enajene según la finalidad que se indique, conformando un patrimonio autónomo. No requiere escritura pública, salvo que recaiga sobre inmuebles.
En la fiducia de inversión los bienes se transfieren para que se vendan y se inviertan en actividades que generen un rendimiento en provecho de un beneficiario que puede ser el mismo fideicomitente o un tercero. En la fiducia en garantía, los bienes se transfieren para respaldar obligaciones que si no son satisfechas se cancelarán con el producto de su venta. En la fiducla por administración los bienes se entregan para administrarlos de acuerdo con la gestión encomendada y los rendimientos, si los hay, se le dan al beneficiario señalado.
Leasing inmobiliario
El leasing inmobiliario es un contrato sobre bienes inmuebles productivos (no los destinados a vivienda), con opción de compra por parte del arrendatario y con base en un precio de rescate.
No requiere escritura pública salvo que las partes quieran darle esta formalidad para mayor certeza y seguridad. Cuando se ejerza la opción de compra sobre un inmueble, la transferencia se hará por escritura pública, presentando el paz y salvo predial respectivo o el formulario de pago del autoavalúo y la constancia de haber cancelado el impuesto de valorización.